2017年国际反垄断十大经典案例评析之七

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音乐版权许可领域的反垄断规制

BMI音乐著作权许可案的启示

精华观点

1.拥有大量的音乐版权的集体管理组织在授权谈判时可能会滥用其较强的议价能力，因此集体管理组织必须进行非排他性的许可，不得在许可期限、许可条件等方面实施差别待遇，并收取合理的授权费用。

2.部分授权（fractional licensing）的模式不违反美国版权法，也没有实证证据证明其可能产生任何反竞争效果。

3. 著作权领域并不是竞争法的法外之地。美国司法部合意裁决中相关条款规定（非排他性许可、无歧视性的许可费、无差别的许可待遇等）也能给中国音乐版权市场的发展和规制带来一定的启示。

一、事实概要

2016年8月4号，美国司法部正式发布其对于美国词曲作者及音乐出版商协会（the American Society of Composers, Authors and Publishers, 以下简称“ASCAP”）及美国广播音乐公司（Broadcast Music, Inc., 以下简称“BMI”）的合意裁决（Consent Decrees）执行的审查意见。

在审查意见中，美国司法部认为ASCAP与BMI均有效地履行合意裁决中的内容，维护了音乐许可领域的市场竞争。但是美国司法部同时认为，合意裁决要求ASCAP与BMI必须进行整体授权（full-work licensing），而不得进行部分授权（fractional licensing），意即当权利实施人希望得到合作作品的授权而该合作作品将各自创作的部分分别授予给不同的著作权集体管理组织时，那么公开表演权（public performance rights）的权利实施人必须从不同的著作权集体管理组织获得整个作品的全部授权。美国司法部认为，整体授权可以避免著作权集体管理组织进行排他性的授权，而且一揽子许可（blanket licenses）具有促进竞争的效果，并降低权利实施人在演绎合作作品时面临的侵权风险。

BMI认为合意裁决并没有要求整体授权，因此向纽约南区联邦地区法院（United States District Court of Southern District of New York，以下简称“纽约南区法院”）提起确认之诉，要求法院裁定合意裁决中并未要求合作作品的整体授权，也不限制BMI就合作作品进行部分授权。一审纽约南区法院支持了BMI的主张。美国司法部上诉至联邦第二巡回法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）。

最终，联邦第二巡回法院于2017年12月19日做出判决，认定合意裁决并没有强制要求整体授权，而部分授权也不必然触犯美国版权法。法院认为，如果美国司法部认为部分授权可能会产生反垄断法上的争议，可以另行起诉。因此驳回美国司法部的上诉请求，支持了BMI的主张。

二、竞争关注

ASCAP与BMI均为美国音乐著作权集体管理组织（performing rights organizations, 以下简称“PROs”或“集体管理组织”）。早在1941年，由于这两个组织的音乐作品曲库数量庞大，而且采取一揽子许可的模式，产生潜在的限制竞争的风险，因此为了消除竞争顾虑，ASCAP与BMI与美国司法部达成和解，合意裁决应运而生。

经过数次修改，现行有效的合意裁决主要包括以下义务：（1）PROs不能获得独家许可，即音乐使用者既可以向PROs要求许可，也可以直接从原始著作权人处获得许可；（2）当音乐使用者书面要求时，PROs有义务就其曲库中的全部音乐作品进行非排他性的许可；（3）在同等条件下，PROs不得在许可使用费、许可期限、许可条件等方面实施差别待遇；（4）不论采用一揽子许可还是采用单一项目许可（per program basis），PROs的许可授权须满足非歧视性原则，收取合理的许可费用。

本案中，虽然美国司法部的顾虑主要是版权法上合作作品的许可方式，但仍与竞争法息息相关。本案中潜在的竞争法争议可归纳如下：是否仅有整体授权的模式可以抵消一揽子许可的反竞争效应—换言之，部分授权是否可能损害竞争？

三、竞争分析

在美国，以ASCAP与BMI为代表的集体管理组织通过从歌词曲作者及音乐发行人处得到授权许可，并代表这些音乐著作权人向电视台、广播电台以及互联网音乐发行商等用户提供许可，管理与经营音乐版权。这些集体管理组织所采用的一揽子许可使音乐用户能够立即获得数百万首歌曲，而无需依赖单个的许可谈判。但是，由于一揽子许可以单一的价格向音乐使用者提供了一揽子歌曲，而这些歌曲如若单独授权的话可能会彼此竞争并产生不同的价格，因此一揽子许可实际上减少了单个歌曲之间的竞争。而且，由于集体管理组织拥有大量的音乐版权，在授权谈判时可能会产生较强的议价能力。因此ASCAP和BMI等集体管理组织长期以来一直存在反垄断法上的风险。

一揽子许可使得被许可的音乐使用者可以使用PROs曲库中的任意曲目，无论是使用哪首特定曲目还是特定曲目的使用频次均无限制。在过往的判例中，美国最高法院认为，不同的单个歌曲著作权人进行授权可以形成不同的授权费用，而ASCAP和BMI的一揽子许可使得歌曲汇集到一起并形成了一个统一的授权费用。虽然一揽子许可费用并不是通过不同的单个音乐著作权人之间的竞争来确定而是由集体管理组织统一设定，但这与传统的竞争者之间协商议定价格的横向垄断协议是不同的。集体管理组织通过一揽子许可的形式，促进音乐著作权人与音乐使用者之间达成有效率的许可，节省了各个不同权利人的交易成本。其本意在于促进音乐作品的传播、使用及音乐著作权的行使，维护音乐著作权人的权益，而不是排除或限制音乐著作权人之间的竞争。况且，由于合意裁决为集体管理组织设定了较为严格的反垄断法义务（如合理无歧视的定价等），已经较大程度地限制了ASCAP和BMI滥用其市场力量的可能性。因此，美国最高法院否认了集体管理组织一揽子许可行为的本身违法的指控，确认一揽子许可不构成横向价格垄断。而且，美国最高法院认为持续有效的合意裁决也很好地约束了集体管理组织，没有产生任何竞争问题。

基于此，美国司法部在2016年的合意裁决审查意见中进一步认为，只有整体授权的模式才能发挥因一揽子许可的规模效应而带来的交易成本节省的正向效果。相较而言，部分授权模式下仅获得合作作品的部分许可，因此部分授权的模式可能侵犯合作著作权人的权益，涉嫌违反美国版权法的规定，存在很大的侵权风险。当单个集体管理组织仅拥有合作作品的部分著作权并采用部分授权的模式时，为了规避潜在的侵权风险，被许可人还须向代表其他部分作品著作权人的PRO要求授权，获得完整的许可。

况且，允许部分授权将可能阻碍许多歌曲的公开表演权之行使，因为合作作品的著作权人可能会撤回他们在PRO中的注册。一旦某一部分的著作权人撤回注册，那么即使用户通过其他PRO获得另一部分的授权，也将无法演绎该歌曲。相反，著作权人会坐地起价，与被许可人直接谈判以求换取重大回报。这将降低ASCAP和BMI的许可收益并损害公开表演权的行使。

纽约南区法院认为，合意裁决并没有规定合作作品的公开表演权行使的元素。即使公开表演权的权利实施人在仅获得合作作品的部分授权时表演整个作品可能侵犯未予授权的合作著作权人的权利，但这也不会构成对合意裁决内容本身的违反，因为合意裁决的目的在于解决反垄断法上的潜在争议，而无关著作权授权的合法性或完整性。而且，合意裁决也不包括对整体授权与部分授权的价值评价。

联邦第二巡回法院认为，根据美国版权法，就合作作品而言，公开表演权既可以是整体行使，也可以是部分行使。合作作品的一方授权他人使用该作品，无须获得其他权利人的事前许可，只是须分配并支付合理的报酬。考虑到部分授权的模式与之类似，因此其并没有触犯美国版权法。而且，合意裁决对授权权属和来源是否完整、合法并未涉及。

对于美国司法部所提出的效率减损的竞争法理由，联邦第二巡回法院认为，不论是判例法还是合意裁决本身均未暗示BMI授权其管理的音乐作品须取得完整的、整体的著作权。况且，尽管一揽子许可本身可以减少交易成本、促进谈判效率，但在判例中并没有明确这种促进竞争效果所需达到的程度或应适用的标准。由于没有足够的证据说明部分授权可能造成的潜在反竞争效果，法院无法就此否认部分授权的合法性。况且，美国司法部还可以通过直接修改合意裁决或另行提起反垄断之诉的方式寻求救济。

四、简评

虽然本案表面上仅是版权法上的争议，但实质却与反垄断法息息相关。美国司法部提出，部分授权可能会激励音乐作品的部分著作权人退出集体管理组织并寻求单独的许可谈判以谋求获取更多的报酬。这样既限制了音乐作品的流通使用，也降低了集体管理组织的竞争力，大大减损了许可谈判的效率，并可能导致一揽子许可模式下的促进竞争的效果受到限制。通过美国的经验，我们可以看出音乐版权市场的有效竞争是至关重要的。这也说明，著作权领域并不是竞争法的法外之地。而且合意裁决中相关条款规定（非排他性许可、无歧视性的许可费、无差别的许可待遇等）也能给中国音乐版权市场的发展和规制带来一定的启示。

但与此同时，我们必须仔细甄别不同国别市场中音乐版权市场的竞争环境的差异。在美国，由于音乐著作权管理组织拥有海量的音乐版权许可权，因此保护音乐著作权管理组织之间的竞争并使之承担维护竞争的义务是核心要务。但在中国市场上，几大在线音乐平台通过其强大的经济实力获得了极为可观的曲目资源甚至是独家的版权。当某个或某几个音乐平台掌握了市场上绝大多数的音乐资源，音乐版权购买市场或音乐版权许可市场是否可能受损、独家音乐版权是否可以构成反垄断法上的关键设施等问题需要结合中国市场的竞争特征进行严谨分析与探讨。