2017年国际反垄断十大经典案例评析之三

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高通的又一场反垄断梦魇？ FTC诉高通滥用市场支配地位案 精华观点 1.FTC认为，高通的高额许可费收取直接削弱了高通的竞争对手的竞争力，而且也抬高了竞争对手的竞争成本，从而进一步加固了高通的支配地位。 2.高通的巨额财务激励诱使苹果独家使用高通的芯片，而苹果与高通的独家交易将使得其他基带处理器市场的竞争者无法与苹果合作，因而限制了竞争。 3.反垄断法并不应为特定的成功企业施加过高的义务，而且亟需与专利权等知识产权达成合理的平衡，以激发市场创新的活力。

一、事实概要

2017年1月，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）正式起诉高通（Qualcomm Incorporated），并指控其实施了一系列互相关联的排除、限制竞争的行为：（1）除非客户接受高通提出的标准必要专利许可条件，否则其将拒绝出售其基带处理器（Baseband Processors,also known as Modem Chips）或要求客户支付更高的费用；（2）高通一以贯之地拒绝向其竞争对手许可其无线通讯标准必要专利，违背了其FRAND承诺；（3）高通与其特别重要的合作伙伴苹果（Apple Inc.）签订排他性协议。

高通则不甘示弱，于2017年6月15日提出动议，请求法院驳回FTC的起诉。高通的反驳主要分为两点：（1）FTC未能论证高通拒绝许可或抬高专利许可费的行为损害竞争；（2）FTC未能论证高通与苹果的排他性协议及有关的折扣行为具有排除或限制竞争的效果。

英特尔、三星、应用程序协会（the App Association）、美国反垄断协会（the American Antitrust Institute）等多家企业及行业协会向法院呈交法庭之友意见，指控高通的反竞争行为并建议法院驳回高通的动议。

针对高通提出的驳回起诉的申请，法院最终驳回了该申请并继续审理该案。法院认为，尽管高通就反竞争效果的论证提出质疑，但其本身并未否认其在基带处理器市场具备强大的支配力。同时，FTC已经充分证明高通的三项反竞争行为：（1）高通通过“无许可——无芯片”（No License-No Chips）的策略使其专利许可费提高至符合FRAND原则的费率（以下简称“FRAND费率”）以上，并损害竞争；（2）高通通过拒绝许可其标准必要专利排除基带处理器市场的竞争及竞争者；（3）高通与苹果达成的排他性协议事实上限制了高端LTE基带处理器（Premium LTE Processors）市场上的竞争。

目前，本案与苹果诉高通滥用市场配地位案均在进一步审理过程中。这一系列案件的结果将可能对无线通信领域标准必要专利市场、基带处理器市场及智能手机市场的竞争格局均产生深远的影响。

二、竞争关注

从目前本案的进展来看，高通陷入由其合作伙伴、竞争对手、执法机构及司法机构组成的“围剿”。本案的竞争问题可归纳如下：（1）FTC是如何构建竞争损害理论（Theory of harm）的？（2）高通的滥用行为（abusive behaviour）是否具有合理性？

三、竞争分析

FTC认为，反垄断法禁止具有垄断地位的经营者以用户同意在使用竞争对手的产品时付“税”为条件供应产品。高通通过“无许可——无芯片”政策迫使用户同意向其支付这种“税”，以换取高通的芯片供应。在本案中，为了论证高通的一系列行为的违法性，FTC重点构建了两套损害理论，即反竞争“税”和排他性交易。

第一，反竞争“税”的理论。高通对使用其竞争对手的基带处理器的手机制造商仍然征收高额的专利许可费，其直接效果等同于向使用非高通处理器的手机制造商征税。FTC认为，这种以高额许可费为名义行抽税之实的行为将损害竞争。这种额外的“税”既减少手机制造商对其他品牌基带处理器的需求，直接削弱了高通的竞争对手的竞争力，并有助于维持高通在基带处理器市场上的垄断地位；而且也抬高了竞争对手的竞争成本，从而进一步加固了高通的支配地位。此外，FTC还认为高通拒绝向其竞争对手（如英特尔、三星等）许可其标准必要专利，不仅违背了FRAND承诺，而且实质上使得其有能力向手机制造商征收“高通税”（即专利许可费），由此维持其自身的垄断地位。

FTC所依赖的第二套理论是排他性交易理论。FTC认为，高通与苹果之间签订的排他性协议实质上扩大了高通利用“无许可——无芯片”政策所建立的市场壁垒。高通的巨额财务激励诱使苹果独家地使用高通的芯片，而且作为一个极其重要的手机品牌，苹果与高通的独家交易将使得其他基带处理器市场的竞争者无法与苹果合作，因而限制了竞争。但是值得注意的是，FTC并没有将这种财务激励认定为忠诚折扣，其原因可能在于美国的反垄断理论通说均认为忠诚折扣不具有违法性（至少不是本身违法），而且也难以找到判例法上的支持。因此，FTC更强调将这种激励所形成的排他性交易视为高通的一系列反竞争行为中的组成部分。

然而，对于上述指控，高通不甘示弱，并作出了相应的反驳。高通认为，FTC的指控缺乏事实根据，没有论证高通的行为所造成的反竞争效果。

首先，高通认为FTC的反竞争“税”的理论存在问题。高通没有针对不同的手机制造商采取不同的许可费，不存在任何歧视性或掠夺性的许可定价行为。换言之，这种“芯片中立”的许可费收取不会构成任何价格歧视或差别待遇。而且，FTC也未能论证这种所谓的“高通税”具有排除竞争的效果。

其次，高通认为，拒绝许可或有条件地许可并不构成对FRAND承诺的违背。即使其行为违背了FRAND承诺，也并不必然同时触犯反垄断法。而且，FTC未能论证高通的竞争对手在缺乏高通的专利许可时将无法与高通进行竞争或显著地排除了相关市场的竞争。况且，根据既往的判例，高通并没有反垄断法上的义务去协助其竞争对手。

同时，高通认为FTC基于排他性交易的理论提出的指控也存在问题。首先，高通与苹果的协议并不能够在实质上限制相关市场的竞争。其次，FTC也未能论证特定的竞争对手因高通与苹果的协议而无法在相关市场内竞争。相反，英特尔于2016年起利用高通与苹果在新一轮的协议谈判中的矛盾，逐步发展成为苹果的重要合作伙伴，抢夺了高通的市场份额。

四、简评

2017年对高通而言，无疑是多灾多难的一年。其不仅深深陷入全球反垄断调查及处罚的泥潭之中，更面临来自重要合作伙伴苹果的起诉及非直接竞争对手博通的恶意收购。目前，高通已在中国大陆、韩国、台湾、美国、欧盟等多个司法辖区遭遇反垄断处罚及诉讼。但是，反垄断执法并不应为特定的成功企业施加过高的义务，而且亟需与专利权等知识产权寻求合理的平衡，以激励市场创新的活力，因此高通一系列反垄断案件的未来走势仍值得观望。

值得注意的是，世界范围内的几大重要反垄断执法机构均在2017年发布知识产权与反垄断的执法指南，证明反垄断执法机构对知识产权与反垄断的交叉执法也愈发关注。美国司法部于2017年1月更新并发布了《知识产权许可反垄断指南》（Antitrust Guidelines for theLicensing of Intellectual Property），欧盟委员会于2017年11月29日正式发布了标准必要专利的指南，而中华人民共和国国务院反垄断委员会也于2017年3月23日发布《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》。相信未来在有法可依的情况下，各国对于知识产权领域反垄断的执法将会更趋成熟和理性。