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2013年法学基础理论考研试题回忆
一、选择题
共60道选择题，涉及法理、民法、刑法、宪法、民诉、法制史、行政法、国际法。
点评：选择题涉及的内容不仅是指定科目的内容，还包括了我们法学各门课的内容，但是这些内容相较来说都是基础知识为主，只要大家足够信心和复习得足够扎实，并且在复习考研的过程中已经留意到12年的改革的话，相信对此亦有所准备。
二、简述题（答题要点归纳）
1、简述法律解释遵循的规则
答：
（1）合法性原则——应该合乎法律规定和基本精神
具体包括：
①法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释；
②对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；
③法律解释不得违背一般法律原则；
（2）合理性原则——合乎情理、公理、道理
要求：
首先要符合社会现实和社会公理；
其次要坚持尊重公序良俗；
要顺应客观规律和社会发展趋势、尊重科学；
以党的政策和国家政策为指导；
（3）法制统一原则
具体内容：
①从整体一致角度把握；
②坚持已建立起来的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念；
③建立与贯彻规范化的解释技术；
（4）历史与现实相统一原则——主客观相统一的体现；
2、提存的构成要件
（1）提存的含义：是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。
提存涉及三方当事人，即提存人（债务人）、提存机关和债权人，因而发生三方法律关系。
（2）根据《合同法》第101条及相关法条的规定，提存应当符合下列条件：
第一、 提存之债真实、合法（基本前提）；
第二、 债权人具有相应的民事行为能力，意思表示真实；
第三、 存在提存原因：（1）债权人无正当理由拒绝受领，“拒绝受领”包括明示的拒绝或受领的迟延；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形；
第四、存在适宜提存的标的物；《合同法》第101条第2款规定：“标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”
3、举例说明外商投资企业是如何使用公司法及外商投资企业法的
（本题所举的例子范围不限，只要是有理有据即可；以下仅举部分例子为参考）
外商投资企业，俗称三资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。那么，这些企业是否适用《公司法》呢？新《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。
据此，外商投资公司也是要遵守《公司法》的，除非有关外商投资的法律另有规定，如《外商投资企业法》对此另有规定的情况。
因此，外商投资公司在适用《公司法》的规定上，存在有若干例外，例如申请设立外商投资公司、变更公司的登记事项，均不能像一般的内资公司那样直接向工商登记部门办理设立登记或变更手续。根据《外商投资企业法》的规定，在此前，还需经过对外经济贸易主管部门（商务部门）的审查批准，同意设立或允许变更的，经商务部门发放批准证书后方可办理工商登记事项。
又如，依照《公司法》，公司内部最具有法律效力的文件是章程，章程由股东制定并在签字后生效，至于是否在工商部门备案不影响章程的效力。而外商投资的公司中，效力最高的法律文件不一定是章程。以中外合资经营企业为例，合营各方所签订的法律文件有合营协议、合营合同、章程，其中合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。上述文件必须报商务部门审查批准之后才能发生效力，而不是合营各方签署文件之时。
此外，公司法对股东身份是没有特殊要求的，可以是自然人，可以是法人或其他经济组织。但是设立外商投资的公司，外国的投资者可以是外国的企业和其他经济组织或者个人，而中国的投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，不能是个人。
4、集资诈骗罪的含义和构成要件
答：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法机子，数额较大的行为。
本罪的构成要件是：
① 本罪的客体，是复杂客体，即是国家正常的金融管理秩序和公司财产所有权；
② 本罪的客观方面，表现为使用诈骗的方法进行非法集资，数额较大的行为。首先，使用虚构事实，隐瞒真相的诈骗方法；其次，实施了非法集资的行为；最后，构成本最还必须是非法集资“数额较大”；
③ 本罪的主体，既可以是自然人，也可以由单位构成；
④ 本罪的主观方面，只能由故意构成，并且行为人具有非法含有集资款的目的；
点评：从简答题来看，考察的内容都十分基础，除了第3题以外，剩余的题目在指定科目上都有直接的内容，在之前的答疑会(http://www.maodakaoyan.com/thread-1634-1-1.html)上我所提过的押题总结(http://www.maodakaoyan.com/thread-1548-1-1.html)了也都涉及了这三道题的内容，所以只要对课本知识掌握足够牢靠，并且注意到答疑会的押题总结中对这些问题的涉及，以上题目的回答应该没有问题。
三、论述题（答案要点）
1、累犯的构成要件
答：
（1）累犯的概念和意义
累犯：是指因犯罪而受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕以后或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。
对累犯从严处罚，是当今世界各国通行的做法。累犯较之于触犯或者其他犯罪分子，具有更深的主观恶性和人身危险性，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，故依据罪刑相适应和刑罚个别化原则，应当对累犯从严惩处。
（2）累犯的分类和构成要件
我国刑法规定的累犯，可分为一般累犯和特别累犯两类，一般累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的，而特别累犯是指曾犯一定之罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯一定之罪的。这两类不同的累犯其构成要件亦不同，具体如下：
①普通累犯的构成要件：
根据《刑法》第65条规定，一般累犯，是指因故意犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。其构成要件包括：
a.前罪与后罪都必须是故意犯罪——罪质条件
b.前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后最应当被判处有期徒刑以上刑罚——刑度条件
c.后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内——时间条件
②特别累犯的构成条件
根据《刑法》第66条规定及刑法修正案八的规定，特别累犯是指犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或这赦免以后，在任何时候再犯上述任一类犯罪的犯罪分子。
构成条件：
a.前罪和后罪都必须是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪中一类；
b.前罪被判处的刑罚和后罪被判处的刑罚的种类及轻重不受限制
c.前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害上述一类犯罪的，即构成特别累犯，而不受前后两罪相隔时间长短的限制
2、无效法律行为的分类及法律后果
（1）无效法律行为是指欠缺法律行为的生效要件，不产生当事人预期的民事法律效果的行为。
（2）特点：
①自始无效：是指无效法律行为从成立之日起即无效，就不能产生当事人预期的民事法律效果；
②当然无效：是指无效法律行为不需要任何人主张，该行为都当然不产生当事人预期的民事法律效果；
③确定无效：是指无效法律行为在成立时没有效力，此后也不具有效力，且没有任何事实能够使之具有效力；
④绝对无效：是指无效法律行为不仅在当事人之间不产生效力，且对任何人都没有效力；
（3）分类：
a.无民事行为能力人实施的法律行为；
b.限制民事行为能力人不能单独实施而又实施的单方法律行为；
c.以胁迫、欺诈手段实施的损害国家利益的法律行为；
d.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为；
e.以合法形式掩盖非法目的的法律行为；
f.损害社会公共利益的法律行为；
g.违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为；
h.标的不确定的法律行为；
（5）部分无效的法律行为
含义：是指法律行为的一部分内容不具备法律行为的生效要件时，该部分行为不具有效力，但不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。
（6）法律行为被确认无效的法律后果
法律行为被确认无效后只是不能产生当事人之间预期的民事法律效果，但并不意味着不能够产生任何法律行为以外的法律后果。
法律行为被确认无效后的法律后果是：
① 财产返还请求权；
② 信赖损害赔偿请求权；
③ 国家、集体或第三人的所有物返还请求权；
3、英美法德四国对于违约损害赔偿的规定及异同
各国法律都认为，损害赔偿是对违约的一种必不可少的救济办法。但对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法以及损害赔偿的计算，也各有不同的规定和要求。
首先，在英国与美国，损害赔偿是属于普通法上的救济，是指让违约方对受损害方进行金钱上的补偿以替代实际履行；
在英美国家确定损害赔偿的一般原则包括：
①使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位；
②仅限于违约方在订立合同时有理由预见到的违约的后果；
③受损害方有义务减轻损失；
④对损失的计算应当具有合理的确定性：在这方面，英美法院在审判实践中发展了期待利益与信赖利益：
期待利益：当事人依合同有权期待得到的东西，如利润；
信赖利益：当事人一方基于对另一方诺言的信赖而改变了地位；
英美法院在许多案件中判决，如原告主张的期待利益因缺乏合理的确定性而不予支持，对其主张的信赖利益应至少予以支持。
其次，在法国，损害赔偿是指对受害人的全面赔偿，其中包括受损害方依合同有权得到的利益。
最后，依照德国法，当事人不履行合同义务包括三种情况：履行不能、履行迟延、积极违约；
①履行不能：如果这种结果的发生是由于债务人的过错所导致，则债权人有权请求赔偿损失；
②履行迟延：a.债权人可以要求债务人继续履行，并就迟延所致的损害要求赔偿；b.若给付因迟延对债权人不再具有利益，债权人可以拒绝给付而请求不履行的损害赔偿；
③积极违约：债权人请求赔偿的权利不受限制；
英美法德四国关于违约损害赔偿的规定上存在不同之处，具体来说：
首先，在大陆法系国家，大陆法认为，关于损害赔偿责任的成立必须具备3个条件，即必须要有损害的事实，必须要有可归责于债务人的原因，损害发生的原因与损害之间必须要有因果关系。而英美法不同于大陆法。在英美法国家，根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。
其次，关于损害赔偿的方法，德国法对于损害赔偿是以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。德国与法国不同，法国法以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。英美法对于损害赔偿采取金钱赔偿的方法。
此外，至于损害赔偿的范围，德国民法典认为，应包括违约所造成的实际损失和所得利益两个方面。法国法也有类似规定。英美法认为，计算损害的基本原则，是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。
但是无可置疑的是，英美法德四国都对于损害赔偿作出了规定，损害赔偿作为一种必不可少的违约救济办法在各国得到重视。
附：
2013年对外经济贸易大学法学院国际法考研12月15日冲刺答疑会整理精华版
2013年贸大国际法考研冲刺押题预测及个人经验
本次交流会由贸大考研论坛组织提供，活动解释权由贸大考研论坛所有，贸大考研论坛(www.maodakaoyan.com)由一群热爱贸大的人创办，目前为贸大考研第一人气论坛！下面请开始我们的交流会！ 经济法-成龙夸-：您好，请问经济法专业调专硕还有机会吗 2012学姐-答疑者：您好，经济法-成龙夸-，调成专硕的机会都是有的，不必太担心
经济法-成龙夸-：主要是我们和国际法专业比，他们的分数都高 感觉不一定有机会 国际法阳光和糖：今年有可能分数线会比去年高吗？国际法的可以调到民法 经济法类吗 2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，你好，我想知道你觉得今年的题与去年相比是容易还是简单了呢，高不高的问题我们也说不准，但是应该不会与往年相差甚远。国际法是可以调到其他学硕专业的，我们也有同学是从国际法调到法理、诉讼的，但估计调到民法和经济法比较难，因为贸大的民法和经济法也很热门
国际法阳光和糖：调专硕是只要过国家专硕线就可以的吗
专硕复试题和学术复试题一样吗 2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，专硕复试题与学硕的不一样，调专硕的话主要是看你初试成绩，比如说你离录取线几分就可能直接把你调到转说了
2012学姐-答疑者：调专硕相对来说比较容易，只要你的分够专硕的分而且分数并不特别差，完全有机会 国际法阳光和糖：学姐 你们去年这个时候是信心满满的还是也有焦虑难受呢
2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，反正对于我来说我是焦虑难受的，特别是临近出分数的那几天，煎熬呀~所以大家的忧虑都是很正常的
国际法匡匡：学姐 我想问一下 今年国际法的分数线 大概多少 你觉得呢
2012学姐-答疑者：国际法匡匡 ，我认为至少应该也会350，因为试题相对12年要简单了
国际法阳光和糖：学姐 你去年考完有没有自己胡思乱想给自己估分呢
2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，呵呵，并没有啊，因为自己也估不出个所以然来，我就对了政治的选择而已
国际法阳光和糖：学姐 学术不是缩招吗 会不会狠狠超过去年的线
2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，是的，缩招已经成为趋势了，但是应该不会有太大的跳跃性。但是不管是否缩招，只要你的分数够的话，不会受到缩招影响的
国际法匡匡：今年什么时候出分啊 你们研究生参与阅卷吗 2012学姐-答疑者：具体什么时候出分并不清楚，研究生参与厌倦，试卷在2月19号之后才开始批改
国际法阳光和糖：学姐 论述题全部都答对了 会不会不扣分啊 选择题真心不好
2012学姐-答疑者：国际法阳光和糖，哇，真的很棒哦！ 从12年开始考研阅卷就比较压分，但是你都答对了应该都还OK，不必太担心，而且还有公共课的分了嘛
国际法阳光和糖：学姐 我想问下那个CISG是软法吗 2012学姐-答疑者： CISG并不属于软法 国际法-lingwu13：学姐 复试应该看什么书
2012学姐-答疑者：复试的书和初试的差不多，注重选择题以应对笔试的选择，同时也一定要看一下指定科目以外的其他法学科目的内容
例如去年我还看了经济法的书，结果面试的时候有一道题就是考了经济法，所以大家尽可能未雨绸缪
国际法阳光和糖：学姐 你说那个翻译只要关键词都对了 就OK OK的最高分会是多少啊
2012学姐-答疑者：OK的最高分肯定不能是满分，我已经不太记得翻译的总分是多少，是一题15分是吗？如果关键词都对，并且语法没有出现太大的错误的话，10分以上肯定会有的
国际法-kugeh：请问，批卷的时候会严格按照书上的答案吗，自己总结的会给分吗，比如专一的简答和论述，我大约只答对一半书上的，另一半按自己的理解写了些，会给分吗
2012学姐-答疑者：国际法-kugeh，你好，会的，只要你的理解是正确的，其实老师更喜欢你这些有自己的见解和思考的。
国际法匡匡：学姐 在等分数出来前 这一段时间 能做些什么呢 是提前准备复试 还是等分数出来后再准备
2012学姐-答疑者：我那时候是等到分数出来以后才准备的，因为从分数出来再到复试期间由一个月的时间，而且期间我还去过旅游，所以我认为时间是足够的，只要你能够充分利用
国际法阳光和糖：学姐 复试前要不要联系导师 还是等进了学校再联系
2012学姐-答疑者：如果你认为自己的分数可能不太有把握，可以试着联系，但是能真的收到答复的很少，建议还是自己踏实等成绩准备复试为妥。如果入校后，有自己心仪的导师，当然建议你提前联系了！呵呵
2012学姐-答疑者：同时，我特别建议同学们在分数出来后，只要与往年分数线上下都要适当准备复试！不可放弃一丝希望~即使你面临调剂，也是要考试的，所以大家不要轻易言败
国际法匡匡：贸大复试 是在什么时间 是不是很晚啊 听说每年都很晚
2012学姐-答疑者：国际法匡匡，并不是特别晚，与政法等学校差不多，我们12年是2月27日出成绩，4月14日复试，18日出最终成绩
贸大考研论坛：友情提醒还有最后十分钟 大家有问题的话 尽快提出来哦
2012学姐-答疑者：此外，我还想建议同学们，即使复试的分数比较高，也不要掉以轻心，往年也有分数低的录取了，结果分数高的被调到法硕了
所以复试也很关键。
经济法+牙司：一般什么时候通知复试 以什么方式通知
2012学姐-答疑者：经济法+牙司，复试学校不会直接通知你，主要是分数线出来以后只要你的分达到了你就可以按照学校网站上的公告查询到复试的内容与时间了
石榴花水水：学姐，你的考试感觉和预期差的多么 2012学姐-答疑者：石榴花水水，呃，我考完试的感觉很不好，出分之后比之前感觉要好一些，复试对我来说很关键，所以我建议大家要好好准备，特别是面试这一部分
国际法-kugeh：请问，面试部分的英文题目包括哪些？看到之前有经验贴说会现场翻译法条，感觉难度很大啊，考试的时候笔译都觉得很难 2012学姐-答疑者：是的，有可能出现现场翻译法条的题目，所涉及的题目也是与法律有关的，比如问你法律规则与法律原则的区别，用英语来回答
璐璐：初试成绩和分数线是同时出来的吗 ？不是，前后距离有一个礼拜左右，怎么知道分数出来了呢
2012学姐-答疑者：所以分数出来以后，与往年相比，如果差不多，就可以着手准备复试了，建议你可以多上网，比如贸大官方网站或者是考研招生信息网，那里会即时通知的
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发表于 2013-1-11 22:06:55
