2017年国际反垄断十大经典案例评析之九

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1. 陶氏和杜邦本是竞争最为激烈的两个公司，为满足消费者需求大力投入研发领域。而合并后双方成为一个实体，除直接减少一个有效的竞争者外，还会减少投入创新的动力。

2. 本案的审查过程中，各大法域的反垄断执法机构保持了密切联系。这表明执法机构在审理此类全球性大型复杂并购案件时，日益加强国际间的合作，提升各自审理的效率。同时由于各执法机构竞争分析思路以及附加限制性条件上的协调统一，有助于交易双方对并购交易日程的预期和把握，也有利于救济措施方案的顺利实施。

3. 我国商务部除加强与各法域反垄断执法机构的国际合作之外，也通过审慎仔细的市场划分、成熟的竞争分析设计出适应中国竞争需求的限制性条件，展现出其越来越专业的审查水平与执法能力。

一、事实概要

2015年12月11日，陶氏化学公司（The Dow ChemicalCompany，简称“陶氏”）与杜邦公司（E.I. DuPont de Nemours & Co.，简称“杜邦”）正式宣布达成平等合并协议，陶氏和杜邦的现有股东将分别持有合并后新实体50%的股权，合并后的公司命名为陶氏杜邦公司(DowDuPont)，将成为全球最大的化学品公司。

陶氏是一家多元化的化工公司，主要从事塑料及化学品、农业科学、碳氢化合物、能源产品和服务等业务。杜邦主要从事多种化学产品、聚合物、农用化学品、种子、食品配料及其他材料的研发、生产和销售业务。陶氏和杜邦均为纽约证券交易所上市公司。陶氏杜邦合并后的市值接近1,500亿美元，一举超过巴斯夫成为全球最大的化工公司。根据杜邦的公告，两家公司完成合并后将进一步分拆成三个独立公司，专门从事材料科学、特种产品和农业。

陶氏、杜邦的业务遍布全球，其合并交易应通过欧盟、美国、中国、日本、韩国、澳大利亚、巴西、加拿大、印度、南非、智利等大约11个辖区反垄断申报。2017年3月27日，欧委会附条件批准陶氏和杜邦合并案，条件是要求杜邦出售大部分的农药（pesticide）业务，其中还包括农药业务的研发部门。一个多月后，中国商务部于2017年5月3日就该案发布了附加限制性条件批准决定的公告，所附条件既包括结构性条件（如剥离水稻选择性除草剂产品和水稻杀虫剂产品业务等），也包括行为性条件（如在交易交割后5年内以合理价格向中国公司供应含有某活性成分的农药制剂等）。随后，美国司法部也于2017年6月15日附条件批准了本次交易。在获得全球各辖区反垄断申报批准后，陶氏和杜邦已于2017年8月31日成功完成平等合并。本文重点介绍和评述欧盟、美国和中国三大辖区的竞争执法机构在本案反垄断审查分析思路和批准决定方面的异同，并由此探讨全球性并购交易的反垄断审查特点和趋势。

二、竞争关注

由于陶氏和杜邦在各主要司法辖区包括欧盟、美国和中国的农药产品市场以及化工产品市场均位列前茅，具有较大影响力，因此欧盟、美国和中国等执法机构均认为陶氏和杜邦的合并会对市场竞争格局产生重大影响。此外，市场上可以与之匹敌且具有竞争力和相应研发能力的竞争对手较少，这进一步巩固了合并后实体的市场力量。在本案的审查过程中，欧盟、美国及中国竞争执法机构重点关注于：（1）合并后实体在相关的农药类产品市场以及化工市场拥有很高的市场份额，是否会影响相关产品市场的竞争；以及（2）合并后是否会对相关产品市场的创新、研发产生负面影响。

三、竞争分析

欧盟、美国和中国三大辖区的执法机构主要关注了两类产品的相关市场，即农药和化工。在农药产品方面，竞争关注的重点在于本次合并是否会导致农药产品价格上涨或客户选择减少，同时考虑合并是否会减少双方及其他竞争者研发、创新的动力。

在欧盟辖区的农药类产品市场，双方产品可分为除草剂（herbicides）、杀虫剂（insecticides）以及杀菌剂（fungicides）三类市场，每个类别还可根据作用于不同农作物、虫类、菌类而细分为不同市场。合并后的陶氏杜邦将在农药类产品市场拥有很高的市场份额，合并将减少竞争者间的竞争，改变市场竞争格局，导致消费者的选择减少。在市场份额较大、又缺少与之抗衡的竞争者时，合并后的陶氏杜邦有动机提高农药类产品的价格。因此，欧委会要求将杜邦某几类的农药产品业务剥离，包括用于谷类、油菜籽、向日葵、水稻、牧草的除草剂的全球业务；用于控制果蔬咀嚼害虫、吸啜昆虫的杀虫剂的全球业务；并且不得排他性授权特定经销商在欧盟地区销售水稻除菌剂。

在美国市场，杜邦拥有市场领先的冬小麦阔叶除草剂Finesse，而陶氏新推出了一种阔叶除草剂Quelex，这两类除草剂具有替代关系，客户可转换使用。在咀嚼虫杀虫剂方面，杜邦的杀虫剂Rynaxypyr和陶氏的Intrepid产品旗下咀嚼虫杀虫剂皆是市场上销售最好的产品。杜邦和陶氏本应就其展开激烈竞争，但是双方的平等合并将导致上述竞争消失，双方有动机提高该等产品的价格。因此，美国司法部要求合并实体将市场份额较高的冬小麦阔叶除草剂Finesse和杀虫剂Rynaxypyr合计超过1亿美元的业务剥离出售，以保证美国市场冬小麦阔叶除草剂和咀嚼虫杀虫剂市场的有效竞争。

中国商务部在本案中与欧委会、美国司法部合作密切，最终决定中所附条件以及竞争分析也有很多相似之处。但是，由于中国和其他地区农作物需求不同，其竞争分析的重点市场略有差别。在中国水稻除草剂和杀虫剂市场，陶氏在中国水稻选择性除草剂市场份额超过50%，杜邦稳居中国水稻杀虫剂市场第一位，份额近排名第二位竞争者的两倍。交易完成后，双方市场力量和研发能力得到整合，合并后实体的市场控制力将得到进一步增强。中国商务部认为，在水稻选择性除草剂市场及水稻杀虫剂市场，合并后双方由竞争者成为一个实体，可能会减少进行技术研发的动力、减少目前平行创新领域的投入、延缓新产品的上市速度，不利于技术进步。作为创制型药品生产企业，在二者是竞争对手时，双方的研发能力是各自的竞争优势，而一旦整合，双方之间的竞争不复存在，双方的研发动力不足便成为可能排除、限制竞争的重要因素之一，这与欧委会的认定相似。另外，与欧盟和美国只有结构性救济措施不同，中国商务部对本交易所附的条件还包括行为性救济措施：（1）合并后实体在交割后5年内以合理价格、向中国客户非排他性地供应特定产品；（2）合并后实体在交割后5年内不得要求中国经销商在中国排他性地销售特定产品。

除对合并后相关产品市场份额较高、竞争格局改变的竞争担忧外，欧盟、美国和中国执法机构同时考察了合并对相关市场潜在研发、创新能力的影响。持续的创新对农药类产品十分重要。消费者在选择农药产品时，主要从以下几个角度进行考察：（1）产品是否能更有效除虫；（2）产品毒性是否更低；以及（3）害虫对该产品的抗药性。长期使用同一种杀虫产品可能会使害虫产生抗药性，因此消费者通常不会长期使用同一种杀虫剂，而是穿插使用不同种类产品，农药生产企业也会不断开发新产品。陶氏和杜邦本是竞争最为激烈的两个公司，为满足消费者需求大力投入研发领域。然而合并后双方成为一个实体，除直接减少一个有效的竞争者外，还减少了投入创新的动力。由于全球仅有五家具有较强研发能力的企业（即巴斯夫、拜耳、先正达、陶氏和杜邦），合并之后，在研发新药领域全球只剩下三家企业可与合并后的陶氏杜邦公司进行有效竞争，因此合并之后的陶氏杜邦公司会减少现有产品领域创新的投入、延缓新产品上市速度，可能对该产品市场技术进步产生不利影响，最终影响消费者福利。此外，资金、技术和研发能力是农药研发领域的决定因素。近年来，市场竞争者排名比较稳定，未出现新的有效竞争者。相关市场短期较难出现实力相当的新进入者及时进入市场，并对集中后的双方形成充分的竞争压力。由于研发能力是本案中影响市场竞争的重要因素，欧委会决定要求将杜邦的大部分的农药研发部门剥离。美国司法部要求剥离冬小麦阔叶除草剂Finesse和杀虫剂Rynaxypyr有关的研发成果；中国商务部则要求剥离水稻选择性出草剂以及水稻杀虫剂全球科技部门和地区性开发部门。

除农药类产品外，陶氏和杜邦在化工产品方面也有部分重叠，包括酸类共聚物（acid copolymers）及离聚物（ionomers）产品的业务。特别是酸类共聚物市场，原本竞争对手只有陶氏、杜邦和另外两家，现在缩减成三家。因此欧盟、美国和中国的执法机构均要求陶氏剥离其酸类共聚物及离聚物的业务。

四、简评

本案的审查过程中，各大法域包括欧盟、美国、中国、澳大利亚、巴西、加拿大、智利、南非的反垄断执法机构保持了密切联系。这表明各法域的反垄断执法机构在审理此类全球性大型复杂并购案件时，日益加强国际间的合作，可以提升各自审理的效率。同时由于各执法机构竞争分析思路以及附加限制性条件上的协调统一，有助于交易双方对并购交易日程的预期和把握，也有利于救济措施方案的顺利实施。

在科技飞速发展的今天，商务部在面对复杂疑难案件时，除加强与各法域反垄断执法机构的国际合作之外，也通过审慎仔细的市场划分、成熟的竞争分析设计出适应中国竞争需求的限制性条件，展现出其越来越专业的审查水平与执法能力。此外，欧委会和美国并未对本案附加行为性救济措施，而商务部则将行为性救济措施与结构性救济措施并用。这说明商务部在加强国际交流合作的同时，能够充分根据竞争对中国市场的影响做出合理、独立的判断。

另外全球农业生化产业领域大型交易还有中国化工收购先正达(Syngenta)，以及拜耳（Bayer）收购孟山都（Monsanto），合并后通过整合资源和协同效应，对业务板块都进行调整，其中一些快速增长的业务部门将得到重点发展、增强实力，有利于更多的占领市场并使高度集中化的行业中出现更进一步的整合。在农化业巨头们纷纷寻求合作的情况下，可能会重塑该行业的市场版图以及影响未来市场竞争格局。