2016年国际反垄断典型案例精要评析系列之四
案件概要英国竞争市场管理局（Competition and Markets Authority）于2016年12月7日宣布对辉瑞制药(Pfizer Inc.，以下简称“辉瑞”)和弗林制药（Flynn Pharma Ltd，以下简称“弗林”）分别处以8,420万英镑（约7.23亿元人民币）和520万英镑（约4,462万元人民币）的罚款。罚款的原因是辉瑞和弗林滥用市场支配地位大幅提高一种抗癫痫药（苯妥英钠）的价格 。
苯妥英钠是一种抗癫痫的药物，主要用于治疗癫痫、脑外伤或者脑部外科手术导致的强直性阵挛和局灶性发作。2012年9月之前，辉瑞生产苯妥英钠胶囊并以“Epanutin”作为商品名称自行销售。作为品牌处方药，辉瑞生产的苯妥英钠胶囊价格接受英国卫生部的管制。2012年9月，辉瑞将苯妥英钠胶囊在英国的经销权授予弗林。弗林得到授权后推出仿制版苯妥英钠胶囊，经过去品牌化（de-branded）的处理，使得仿制版胶囊的价格不再受英国卫生部管制。
自2012年9月起，辉瑞以高出之前冠名为“Epanutin”销售的苯妥英钠胶囊780％至1,600％的价格提供给弗林。弗林再以高出他们所支付价格2,300％至2,600％之间的价格，将苯妥英钠胶囊产品销售给英国批发商和药房。以100mg的包装为例，英国国家医疗服务体系（National Health Services，以下简称“NHS”）为此支付的金额从2.83英镑急剧增加到67.50英镑，之后从2014年5月减少到54.00英镑。由于价格上涨，NHS在苯妥英钠胶囊上的支出从2012年的约200万英镑剧增至2013年的5000万英镑。与此同时，辉瑞苯妥英纳胶囊产品在英国的售价与欧洲其他国家相比也高出数倍 。
据英国竞争市场管理局估计，目前英国有约48,000名病患需要服用苯妥英钠。由于转换用药可能导致严重后果，患者一旦使用苯妥英纳胶囊之后通常不能转换使用其他类型的抗癫痫药，因此NHS别无选择而不得不出高价购买苯妥英钠。
英国竞争市场管理局认为，辉瑞和弗林就抗癫痫药物苯妥英钠胶囊向NHS收取过高、不公平的价格，违反英国1998年《竞争法》第二章和《欧盟运行条约》第102条关于禁止滥用市场支配地位的规定。
2016年12月7日，辉瑞发布声明，声称英国竞争市场管理局的认定在事实和法律上的认定是错误的，并决定向英国竞争上诉法庭（The UK Competition Appeal Tribunal，以下简称“上诉法庭”）提起上诉 。相应地，弗林在声明中指出，英国竞争市场管理局对英国药品市场的理解完全错误，该决定将对英国仿制药的未来投资及市场能力产生不利影响，弗林亦提起上诉 。
2017年1月23日，上诉法庭拒绝了弗林申请的临时救济。该临时救济要求暂停执行英国竞争市场管理局作出的关于苯妥英钠胶囊未来定价的指令，理由是目前大幅削减苯妥英钠的出售价格将给企业带来重大的经济损失。
竞争关注和竞争分析
1. 相关市场界定及支配地位的认定
根据该案公告，英国竞争市场管理局认为，本案相关市场为英国苯妥英钠胶囊市场。辉瑞和弗林在相关市场上具有支配地位。从需求替代的角度分析，患者一旦习惯使用苯妥英钠胶囊，便无法随意换药，对该药品的依赖性较强，与其他抗癫痫药几乎不存在可替代性。是否仅从药物功能替代的角度来划分市场，亦或是从患者对药物的依赖性、转换药物的现实可行性及医生开具处方时的习惯等实际能够制约经营者滥用行为的角度来界定相关市场，将成为本案最为关注的焦点之一。
2. 过高定价/不公平高价的认定
首先，值得注意的是，根据英国药品管理的相关法律，原料药在其初始的品牌化（branded）自行销售时需受价格规制，但将分销权给予仿制药企业进行去品牌化（de-branded）后，药品的价格将不再受到监管。
辉瑞认为，在去品牌化前，一直亏损经营苯妥英钠，在弗林销售苯妥英钠后，该药品的价格仍比其他供应商提供给NHS的同类药物的价格低25%至40%，而那些同类药物的高价恰恰是一直持续被监管并为英国卫生部认可的，因此苯妥英钠的溢价具有合理性。但是，英国竞争市场管理局认为去品牌化经营后的两个月即可弥补这种亏损，因此之后持续地不断溢价并不存在合理的理由；并且，尽管商业行为允许企业自主决定价格，但具有市场支配地位的企业不得滥用其市场支配力，制定不公平的高价。从现实情况分析，鉴于苯妥英钠是一种非常老式的抗癫痫药物，在没有任何创新或研发投入的情况下，没有理由大幅度提高该药品的价格；且由于患者通过持续服用苯妥英钠，从病理上构成了对苯妥英钠的依赖，一般不会冒着新药治疗失败的风险和毒性副作用而轻易转向其他药物，因此辉瑞与弗林的过高定价行为将很大程度上消耗NHS的经费投入，并最终减损消费者福利。
3. 过高定价的认定方法
根据目前的处罚公告信息，英国竞争市场管理局在认定辉瑞与弗林的溢价行为构成过高定价时，主要采用了价格比较法中的历史比较法，并兼顾考虑了地域比较的因素。在苯妥英钠胶囊去品牌化前与去品牌化后，药品价格急剧上升。而且，辉瑞在英国出售的苯妥英钠胶囊较其在其他国家出售的价格亦偏高。考虑到该药品过于老旧，没有任何创新或实质性的研发投入，因而不存在任何溢价的合理性。
辉瑞和弗林所采用的则是竞争者价格比较法。他们认为，苯妥英钠胶囊的价格，相较于其他活跃于市面上的功能相同、可作为替代的药物（如苯妥英钠片剂）而言，仍然是较为低廉的，因此不能构成不公平的高价。
4. 辉瑞与弗林的交易性质
辉瑞曾在声明中表示，辉瑞认为最重要的便是确保患者药物的供应，这是其剥离产品（divest of product）的重要考量因素之一,并表示与弗林的交易是诚信的 。弗林致力于收购品牌处方药，弗林从辉瑞处获得的苯妥英钠胶囊是授权产品（licensed products），并保证苯妥英钠胶囊的配方和生产厂保持不变。
据此，在辉瑞与弗林交易前后，苯妥英钠胶囊并没有实质性变化，仅在销售模式的表现上，由辉瑞直销转换成了弗林经销。但这种去品牌化的方式成功使得苯妥英钠胶囊绕过了英国政府的监管，由限价药变成了可以自由定价的药品，导致仿制药价格飞涨，而品牌药则在市场上消失。这种通过形式上的剥离造成实质上的涨价是否仍是“诚信的”，法院对此的判决值得关注。
简评
一般而言，制定畸高的价格并不当然意味着违反反垄断法。但是，在存在用户锁定效应的既定市场中，过高定价会损害被锁定用户的利益，尤其当该部分用户出于一些原因必须持续性地购买该产品或服务的情况下，消费者难以转向其他产品或服务，只能被迫接受不公平的高价。在辉瑞案中，已经习惯性服用苯妥英钠的患者确实会对药物产生一定的依赖性，这种依赖性是否存在转换成服用其他药物的现实可能，而这种转换又是否可能对患者产生重大影响，都尤为关键。在分析辉瑞案时，癫痫患者对于苯妥英钠的依赖性应当成为最主要的考量竞争损害的因素之一。
对于如何认定过高定价，争议双方的观点亦值得分析。虽然苯妥英钠胶囊的价格在去品牌化之前与去品牌化后存在天壤之别，但若去品牌化前的价格实际畸低，企业通过品牌直销转为去品牌经销的模式，实现成本补偿继而盈利，似乎存在合理性。而且，如果辉瑞与弗林一直将价格水平维持在不公平的高价上，其苯妥英钠胶囊的销售与盈利只能依赖于既存的服用苯妥英钠胶囊的患者，较高的价格致使其竞争优势丧失，使得其他不存在苯妥英钠药物依赖性的癫痫病患者没有购买苯妥英钠胶囊的激励，因此这种高价理应不具有延续性。反之，如果辉瑞与弗林的苯妥英钠胶囊仍然活跃在市场上，似乎可以证明其价格并未畸高至消费者难以接受的程度。由此，即使其他药品不能构成竞争法意义上的功能替代，但作为一定的价格参照，确能对苯妥英钠胶囊是否构成不公平的高价起到比较的效果。
上诉法庭对本案的判决将会对我国有一定的借鉴意义，我国医药市场上也存在诸多“旧药换新颜”的现象。大量传统、价格低廉的药物从市面上消失，取而代之的是经过改变剂型、规格、包装的价格昂贵的药物，这种现象一方面是药价改革所不得不经历的“阵痛”，另一方面也促使我国反垄断执法机构及其他相关机构尽早对这种乱象进行规制。
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