2017年国际反垄断十大经典案例评析之二
忠诚折扣是必然违法的吗？英特尔案的启示精华观点1.欧盟竞争法从未禁止任何企业利用自己的优势获取市场支配地位，同时竞争法也无须保护低效的弱势企业（相较于具有支配地位的企业）在相关市场内存活。2.对于忠诚折扣行为的认定不能仅分析英特尔在相关市场上的支配地位，欧盟委员会还必须分析忠诚折扣所带来的市场份额、折扣的条件及安排、折扣的期限与持续时间等因素。3.忠诚折扣虽然可能损害竞争，但也可能在另一方面通过提高效率使消费者获益。4.认定忠诚折扣的违法性必须全面评估其反竞争效果。排他性折扣并不能因其折扣形式而推定违法。http://image109.360doc.com/DownloadImg/2019/02/1910/154572531_1_2019021910322720一、事实概要
2017年9月6日，欧洲法院（European Court ofJustice）做出二审判决，裁定驳回一审欧盟普通法院（the General Court of European Union）的判决并发回重审。欧洲法院认为，欧盟普通法院必须基于事实与经济学证据来评估涉案的折扣行为是否足以产生排除或限制竞争的效果。至此，长达近十年的英特尔滥用市场支配地位案初现转机。此前早在2009年，欧盟委员会认定英特尔滥用其在x86 CPU（Central Processing Units, 中央处理器）的支配地位，实施了忠诚折扣等两项反竞争行为，因此对英特尔处以10.6亿欧元的罚款，创下了当时的反垄断处罚世界纪录。在处罚决定中，欧盟委员会认定了两类违法行为：（1）有条件的折扣（Conditional Rebates，即“忠诚折扣”）；（2）赤裸裸的限制（Naked Restrictions），旨在挤压竞争对手AMD。有条件的折扣行为既包括给四家原始设备制造商（即戴尔、联想、惠普和NEC）给予折扣以换取这些原始设备制造商全部或几乎全部采购英特尔的x86 CPU，也包括向欧洲最大的电脑经销商MSH（Media-Saturn Holding GmbH，以下简称“MSH”）支付报酬以换取其排他性地供应配备英特尔产品的电脑。赤裸裸的限制行为则直接向惠普、宏基及联想等三家原始设备制造商支付一定的报酬，致使他们延迟、取消或限制某些配备AMD CPU产品的电脑商业化。英特尔不服欧盟委员会的处罚决定，于2009年上诉至欧盟普通法院。经过数年的审理，欧盟普通法院于2014年维持了欧盟委员会的处罚决定。欧盟普通法院认为，英特尔给予四家原始设备制造商的折扣属于排他性的忠诚折扣，本质上具有限制竞争的效果，从而可以推定违法。欧盟普通法院认为，从既往的先例Hoffmann-LaRoche来看，忠诚折扣系目的违法，无须全面分析其反竞争效果及折扣行为对市场的影响，更何况欧盟委员会已经证明英特尔的折扣行为足以限制竞争。同时，欧盟普通法院也拒绝采纳AEC测试（As Efficient Competitor, 即同等效率竞争者测试），因为忠诚折扣因其本身具有的反竞争效果而推定违法，无须考虑其对市场的影响。英特尔不服欧盟普通法院的判决，再度上诉至欧洲法院。欧洲法院否认了欧盟普通法院关于忠诚折扣的目的违法之认定。欧洲法院认为，并非所有排他性的折扣都具有反竞争效果，法院必须考量所有可能对竞争产生的积极或消极影响进行全面的认定。二、竞争关注
长久以来，忠诚折扣作为滥用市场支配地位的一种表现形式一直备受争议。由于Hoffmann-La Roche案确立的忠诚折扣本身违法原则与目前国际主流的经济学观点相背离，故而饱受许多学者及经济学家的诟病，因此英特尔忠诚折扣案在世界范围都引发格外关注。在上诉审中，英特尔共提出了六大上诉理由，主要针对忠诚折扣的认定原则、忠诚折扣的覆盖范围、折扣的类型、程序失当导致的抗辩权受损、管辖权及罚款过当等。本文将着重探讨其中最核心的争议，即忠诚折扣的认定原则。三、竞争分析
虽然欧洲法院的二审判决并没有从实质上消除英特尔的反垄断风险，即使由欧盟普通法院再次审理，英特尔的忠诚折扣行为仍可能被认定为违法。但是，该判例却改变了整个欧盟范围内对于忠诚折扣认定的基本原则。欧洲法院首先认为，欧盟竞争法从未禁止任何企业利用自己的优势获取市场支配地位，同时竞争法也无须保护低效的弱势企业（相较于具有支配地位的企业）在相关市场内存活。因此，并不是每类排他性效应都必然不利于竞争。优势企业的竞争优势可能导致竞争对手丧失市场或变得边缘化，因为从根本上看一些竞争对手在价格、选择、质量或创新等角度均显得效率较低，无法吸引消费者的注意。但是，作为支配地位的企业仍须负有特殊的义务，确保其行为不损害相关市场内真正的竞争。因此在这个意义上，欧盟竞争法禁止具有市场支配地位的企业通过具有排他性效应的价格行为加强其垄断地位，并限制与之具有同等效率的企业与其展开有效的竞争。欧洲法院进一步认为，认定这类具有排他性效应的行为违法反垄断法，必须具有充分的证据证明其具备排除和限制竞争的可能，并证明其封锁效应。因此，对于忠诚折扣行为的认定不能仅分析英特尔在相关市场上的支配地位，欧盟委员会必须分析忠诚折扣所带来的市场份额、折扣的条件及安排、折扣的期限与持续时间。更重要的是，欧盟委员会还必须分析该忠诚折扣行为是否可能排除与英特尔具有同等效率的竞争者的有效竞争。同时，封锁效应的可能性也与折扣行为的合理性密切相关。况且，忠诚折扣虽然可能一方面损害竞争，但也可能在另一方面通过提高效率使消费者获益，二者如何平衡也是欧盟委员会需要考虑的问题。但是，只有当分析完同等效率的竞争者是否被限制竞争后，欧盟委员会才能考虑利弊平衡分析。欧盟委员会已经通过AEC测试试图证明英特尔足以排除相关市场的竞争，形成封锁效应，而英特尔也相应地提出了反驳意见。欧洲法院认为，欧盟普通法院必须考虑涉案折扣行为的一切相关因素，全面评估其是否可能排除或限制竞争。相比于佐审官（Attorney General）Nils Wahl先生出具的法律意见，欧洲法院的分析认定可谓相对保守。虽然欧洲法院列出了考量忠诚折扣的反竞争效果的一系列因素，但其并没有直接明确地推翻Hoffmann-La Roche案确立的原则，仍给欧盟普通法院留下了一定的裁量空间。在本案的一审中，欧盟普通法院认为折扣的类型也将影响违法性的认定。欧盟普通法院将折扣分为三类，并分别予以定性：（1）数量折扣（Quantity Rebates），一般不产生封锁效应，推定合法；（2）排他性折扣（Exclusive Rebates），如忠诚折扣等，本质上具有限制竞争效果，推定违法；（3）其他折扣，间接地与独家交易条件挂钩，具有一定忠诚诱导效果，如目标折扣等，需要个案分析。佐审官Wahl认为上述分类与认定存在问题。判例法所能归纳的实际上只有两类折扣：（1）推定合法的数量折扣；（2）需要个案地、全面地分析其反竞争效果的忠诚折扣（无论是否具有排他性）。基于以下四个理由，佐审官Wahl认为认定忠诚折扣的违法性必须全面评估其反竞争效果。第一，排他性折扣并不能因其折扣形式而推定违法，仍必须评估其反竞争效果；第二，推定违法只能是由于该折扣从根本上不可能具有任何正面效果，但这有悖目前的实践与经济学分析；第三，当下主流经济学均认为忠诚折扣的排他性效果取决于个案的情况；第四，其他价格滥用行为均须考量涉案的一切因素以评估是否具有反竞争效果，忠诚折扣也不应例外。
四、简评
在欧美等成熟的反垄断执法及司法辖区，忠诚折扣的违法认定经历了本身违法到合理分析的演变与发展。大量市场实践及经济学分析已经证明忠诚折扣并不一定损害竞争。在判定忠诚折扣是否构成滥用市场支配地位时，应当全面地评判所有相关的市场因素，进行效果分析。
2016年中国国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）突破性地认定利乐实施了追溯性累计销量折扣和个性化目标折扣等忠诚折扣行为，产生明显的排除、限制竞争的效果。从形式上看，工商总局采用的正是以经济学分析为基础的效果分析。工商总局认为，短期内利乐的忠诚折扣迫使竞争对手以更大的折扣幅度匹配利乐的价格并参与竞争。虽然短期内可能对客户有利，但却提高了竞争对手参与竞争的难度，甚至有可能迫使竞争者退出竞争，从而诱导客户进一步选择利乐，对竞争对手造成封锁。长期看忠诚折扣使得其他包材厂商的销量和利润受到限制，导致产能利用率不足，生存发展受到限制，进而影响到包装材料市场的竞争和消费者利益。长期销量不足、利润减少和产能闲置，会造成包材厂商投资意愿和市场预期的下降，潜在的竞争者也会因为市场预期的下降而止步。现有其他包材厂商的竞争力下降及潜在竞争者的被阻止进入，会导致包装材料市场竞争的减弱，并最终损害消费者福利。虽然相较于欧盟普通法院在英特尔案上的分析，工商总局的经济分析更侧重于分析行为的竞争效果，但似乎仍有一些美中不足。相信随着英特尔忠诚折扣案的发展，欧盟普通法院（甚至是欧洲法院）一定会形成更具说服力的观点及论证，为世界范围内忠诚折扣的执法与司法提供新的洞见。
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